등기없는 저당설정합의의 효력

문)

한국인 박모는 중국 청도에서 가게를 운영하는데 2004년 3월 알고 있는 중국인 곽모가 자금이 필요하여 5만원(인민폐)을 빌려달라고 하여 1년 기한으로 빌려주었는데 2년이 다 되도록 갚을 생각을 아니하여 법원에 소송을 제기하였습니다.

법원의 권유로 2006년 12월12일에 합의를 보았으며 세 번에 나누어 갚기로 하고 변제일자를 명시하였으며 또한 곽모가 빚을 다 갚기 전에는 곽모가 소유하고 있는 아파트를 절대로 매매를 하지 않겠다고 약정하였습니다.

박모는 법원에서 작성한 합의서만 믿고 있었는데 곽모는 합의한 변제일자에 빚을 갚지 않았을 뿐더러 자기 소유의 아파트를 9만원에 이모한테 매도하였고 이모는 토지사용권명의변경을 하고 건물소유권을 취득하였습니다.

이에 박모는 법원에 곽모와 이모의 건물매매계약은 법원에서 작성한 합의서에 위배되어 무효임을 이유로 무효확인의 소를 제기하였는데 박모는 이모로부터 곽모의 아파트를 찾아올 수 있는지요

답)

박모와 곽모는 법원에서 작성한 합의서에 곽모가 빚을 갚기 전에는 곽모가 소유하고 있는 아파트를 절대로 매매를 하지 못한다고 약정하였는데 이 약정은 저당설정행위로 인정할 수 있고 양측에 구속력이 있습니다.

다만 중국 담보법 제41조와 제43조는 저당계약은 등록한 날로부터 효력을 발생하고 당사자가 아직 저당물을 등록하지 않았을 때에는 제3자에게 항변하지 못한다고 규정하고 있으므로 아직 저당물인 아파트를 등록하지 아니하였다면 건물소유권을 선의취득한 이모에게 대항할 수 없으며 박모의 건물매매계약 무효확인 소송은 승소할 수 없습니다.

다만 곽모가 저당한 건물을 매도한 행위는 박모에 대한 계약위반 행위가 되므로 박모는 곽모에게 위약으로 인한 손해를 배상해 줄 것을 법원에 청구 할 수 있습니다.

정익우 변호사