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• 채권금액을 넘는 압류

  채권금액을 넘는 압류 문) 한국인 A씨는 한국인 B씨에게 15억원 상당의 돈을 빌려주었는데 B씨는 A씨에게 변제기에 돈을 갚지 아니하고 재산을 모두 챙겨 도주하였습니다. A씨는 최근에 B씨가 중국으로 가서 다른 한국인들과 함께 회사를 2개나 경영하고 있다는 소문을 듣고 확인해보니 사실이었습니다. A씨는 중국의 변호사를 선임하여 채권금액을 인민폐 1,000만원으로 하여 가압류를 하도록 하였는데 중국의 변호사는 B씨의 회사지분에 대하여 각 1,000만원으로 가압류를 하지 아니하고 각 500만원으로 합계 1,000만원을 맞추어 가압류를 하였습니다. 본안판결에서 승소하더라도 두회사중 어느 한회사의 B씨의 지분이 500만원에 미치지 못하면 다른 회사의 B씨 지분이 500만원을 넘더라도 집행을 하지 못하여 전체 채권액을 다 변제받지 못하는 사태가 생길까봐 A씨는 걱정이 됩니다. 각 회사지분마다 전체 채권액으로 가압류를 할 수는 없는지와 가압류 채권금액을 정정할 수 있는지, 압류된 회사지분에 대한 경매는 어떻게 하는지 궁금합니다. 답) <중화인민공화국 최고인민법원의 집행사업에 관한 약간의 문제에 대한 규정> 제39조는 “압류하는 재산의 가치는 피집행인이 이행해야 하는 채무에 상당해야 한다”고 규정하였고 <중화인민공화국 최고인민법원의 민사집행중 압류재산에 관한 규정> 제21조는 “피집행인의 재산을 압류, 동결할 때 법률문서에 확정한 채권액수와 집행비용 한도내에서 해야 하며 그 액수를 분명히 초과하여 압류해서는 아니된다”고 규정하였습니다. 채권자가 적은 금액의 채권을 빌미로 채무자의 전체 재산을 압류하여 채무자의 재산권행사를 방해하는 것을 막기 위함입니다. 따라서 중국에서는 채권을 근거로 채무자의 재산을 가압류하는 경우에도 실제 변제할 액수에 상당한 금액만 압류할 수 있고 여러건의 재산을 모두 전체 채권금액으로 압류할 수는 없으며 압류할 재산의 가액에 따라 채권금액을 안분하여 압류하여야 합니다. 따라서 처음부터 채무자의 재산가치를 잘 파악하고 그 재산의 가치에 따라서 채권금액을 정하여 압류하여야 하므로 변호사의 사전조사가 중요하며 성의있고 능력있는 변호사를 선임하여야 합니다. 채권금액의 정정은 압류결정이 나기 전에는 가능하나 압류결정이 난 뒤에는 원칙적으로 불가능하다고 합니다. 회사지분의 경매는 유한회사의 경우 중국 회사법 제73조의 규정에 따라 인민법원이 나머지 전체 주주에게 통지를 보내어 압류된 지분의 경매사실을 알리고 나머지 주주들은 우선인수권을 가지며 통지를 받은 후 20일내에 나머지 주주가 우선인수권을 행사하지 않으면 포기한 것으로 간주하여 인민법원이 일반인을 상대로 경매하게 됩니다. 정익우 변호사

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  2015-03-30

• 잔금전 명의이전과 물상보증인

  문) 중국의 단동지역에 아파트를 매입하여 사용하던 한국인 A씨는 한국으로 귀국하게 되어 아파트를 매도하려고 부동산업자에게 빨리 팔아달라고 매도를 의뢰하였습니다. 한국인 부동산업자 B씨는 A씨에게 중국인 C가 그 아파트를 매수하려고 하는데 자기자본이 절반밖에 안되어 나머지 50%의 자금을 은행에서 대출을 받아서 지급해야 하고 은행에 담보제공하고 돈을 대출받기 위해서는 잔금을 받기 전에 명의를 C에게 이전해주어야 은행에서 대출이 된다면서 먼저 명의를 이전할 것을 요구하고 있습니다. A가 C에게 잔금지불없이 명의를 이전해도 문제가 없는지요? 답) 중국의 담보법이 채무자와 담보물 소유자가 같아야 한다고 규정하고 있지 않으므로 물상보증인도 가능하며 채무자와 담보제공자가 같아야 할 필요는 없습니다. 따라서 C가 채무자가 되어 은행에서 대출을 받을 경우에 A의 재산으로 담보를 제공해도 상관없으므로 C가 대출을 받고 A가 아파트를 담보로 제공해서 대출금으로 잔금을 지불하고 C명의로 이전을 하면 됩니다. 다만 대출여부의 결정은 은행의 재량이고 종전에 대부분의 은행에서 내부규정으로 채무자 소유의 재산을 담보로만 대출을 해 주도록 하였으므로 C명의의 담보를 제공하지 않으면 C에게 대출을 안해주겠다고 고집을 부리는 경우는 대출을 받을 수 없겠지만 법률상 금지된 것이 아니므로 대출해줄 은행을 찾으면 될 것으로 보입니다. 잔금지불없이 명의를 이전했다가 잔금을 받지 못하면 손해를 볼 수 있으므로 신중한 선택이 요망되며 사기의 위험성이 많아 보이니 A가 직접 은행에서 대출을 받고 C로 하여금 대출채무를 인수하도록 하거나 은행을 섭외하여 A명의 아파트를 담보로 C를 채무자로 하여 대출해줄 은행을 찾고 그 은행에서 대출받아 잔금을 지급하는 방법을 권유해보는 것이 좋겠습니다. 정익우 변호사

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  2015-03-30

• 24시간내의 전대차 해지와 계약금반환

  24시간내의 전대차 해지와 계약금반환 문) 한국인 A씨는 중국 광주에서 한국인 B가 임차하여 사용하고 있는 상가를 전차하기로 계약을 하였는데 계약금을 주고나니 너무 비싸게 계약한 것으로 생각되어 계약을 취소하려고 합니다. 계약후 24시간내에 계약을 해지하면 계약금을 손해보지 않고도 계약을 해지할 수 있다는 말을 들었는데 맞는지요 답) 계약서에 특별한 규정이 없을 때 일방적으로 계약을 해지하려면 계약금을 포기하거나 계약금의 2배를 배상하여야 하며 24시간내에 해지하면 계약금을 돌려받을 수 있다는 규정은 없습니다. 다만 전대차는 소유주의 승낙이 있어야 하므로 위건에서 B가 소유주의 승낙을 받지 아니하고 A에게 전대차계약을 체결한 것이라면 중국법상으로는 계약이 무효로서 계약금의 반환을 청구할 수 있을 것으로 보입니다. 따라서 우선 소유주에게 전대를 승낙한 것인지 여부를 먼저 확인한 후에 B와 계약금 반환협상을 하는 것이 좋습니다. 정익우 변호사

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  2015-03-30

• 보증기간과 소송시효

  보증기간과 소송시효 문) 중국 상해에서 사업을 하는 한국인 최사장은 친구의 소개로 부동산투자를 하고 있는 중국인 진씨를 알게 되었는데 진씨는 농산물 수출입무역에 자금이 필요하여 높은 이자로 한화 9,000만원을 빌려줄 것을 최사장에게 요청했습니다. 최사장은 진씨의 사업이 잘 되어간다는 말을 듣기는 했으나 잘 알지 못하는 사이라 주저하고 있었는데 오랜 친구인 박씨가 자기가 보증을 서겠다고 나서는 바람에 이에 동의하고 말았습니다. 최사장은 진씨와 2005. 3. 1.에 금전대차계약을 체결하고 변제일을 2006. 3. 1.로 정하였으며, 또 친구인 박씨와 보증계약을 체결하였는데 박씨를 일반보증인으로 하고 보증기한에 대해서는 명확히 기재하지 않았습니다. 2006. 3. 1.이 지나도 진씨가 채무를 갚지 않자, 최사장은 몇달동안 진씨와 채무변제를 위한 교섭을 하였으나 결과가 없어 2006. 10. 10.에 법원에 소송을 제기하였습니다. 그러나 진씨는 사업이 망하고 2000만원밖에 변제할 수 없는 상황이었습니다. 최사장은 보증인 박씨에게 보증책임을 지고 진씨의 나머지 미변제 채무를 변제하도록 요구하였으나 박씨는 보증기간이 지났다고 보증책임을 질 것을 거절하고 있습니다. 보증기간이 지나면 보증인에게 보증책임을 물을 수 없나요? 답) 우선 최사장과 박씨와 체결한 보증계약에 보증기한을 두지 않았으므로 "일반보증인과 채권자가 보증기한에 대한 약정을 하지 않았을 때, 보증기간은 주채권 이행기간 만료시부터 6개월로 한다"는 중국 <담보법>제25조의 규정에 따라 본 사건에서 변제일이 2006. 3. 1.이니 보증기한은 2006. 9. 1.까지입니다. < 담보법>제25조 제2항은 "계약에서 약정한 보증기간과 전항의 보증기간(6개월)내에 채권자가 채무자에게 소송 혹은 중재를 제기하지 않으면 보증인은 보증책임을 면한다"고 규정하고 있으므로 이건에서 보증인 박씨는 보증책임을 면하게 됩니다. 중국민사소송에서 일반채권의 소송시효는 2년이므로 2년 내에 소송을 제기하여야만 권리구제를 받을 수 있으며 소송을 제기하였다고 하여도 소송절차에서 꽤 많은 시간을 허비하게 됩니다. 그러므로 채권자 입장에서는 채권의 실현을 담보하기 위해서는 채권소송시효만 중시할 것이 아니라 보증책임의 유효기간에도 유념하여 될수록 빠른 시간 내에 소송을 제기하고 판결을 받아야 할 것입니다. 정익우 변호사

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  2015-03-30

• 주거용건물의 경매

  주거용건물의 경매 문) 한국인 S는 중국에서 사업을 하다가 알게 된 C가 갑자기 자금이 필요하다면서 인민폐 20만원을 빌려 달라고 하므로 돈을 빌려주면서 S는 C에게 차용증을 쓰게 하는 동시에 방산국(房产局)에 가서 C가 소유하며 거주하고 있는 아파트 한 채를 저당 수속까지 완벽하게 해 놓았습니다. 그러나 변제기간이 지나도 C가 돈을 갚지 않자 S는 법원에 소송을 제기하고 저당한 아파트에 대한 강제집행을 신청하였습니다. 그러나 법원에서는 이 아파트는 채무자의 주거용이라서 강제 집행을 못한다고 하는데 이런 경우도 있는지요 답) 최고인민법원이 2004. 11. 4. 공고하여 2005. 1. 1.부터 시행한 2004년 사법해석 15호 “인민법원에서 민사 집행중 재산의 압류, 동결에 대한 규정” 제6조는 “피집행인 및 부양가족들의 생활에 반드시 필요한 거주하고 있는 건물에 대해 법원에서는 압류는 할 수 있지만 경매 혹은 대물변제는 할 수 없다.”고 규정하였습니다. 이는 당시 민사집행과정에서 채무자측과의 충돌로 인하여 많은 사람들이 자살을 하고 이것이 집단민원으로 발전하여 커다란 사회문제가 되었던 사정을 반영하여 채무자의 생활에 절대적으로 필요한 주거용 건물은 경매를 하지 못하도록 한 것이며 거래의 안전보다도 인민의 생활보호를 우선시하는 사회주의적 규정이라고 할 것입니다. 현재 중국에서는 이 규정에 의해 개인 아파트와 주거용 건물을 강제 집행할 때 법원에서는 사전조사를 충분히 하여 집행할 건물이 실제 채무자가 거주하고 있는 생활필수적인 건물인지 확인을 한 후 집행을 하고 있습니다. 하지만 실제로는 위 규정을 핑계로 강제집행을 면탈하려는 채무자들이 많아 채권자들이 피해를 보고 채권보전에 문제가 생기기 때문에 지역에 따라 인민법원에서 집행 방법을 달리하여 채권자들을 보호하는 경우도 많이 있습니다. 예컨대 집행할 건물의 평수가 큰 것은 그 건물을 경매하고 채권자가 마련한 다른 작은 건물로 채무자를 이주하게 하거나 건물의 구분이 가능하면 채무자가 건물의 일부로 주거를 옮기고 나머지 부분을 나누어 경매를 하는 경우등 입니다. 그러나 내국인과 다투는 외국인의 경우에는 위와같은 편법의 보호를 받기 어려울 것이므로 저당을 설정할 필요성이 있다면 건물의 용도 면적 가격 등에 대하여 상세하게 조사하고 주거용 건물이 아닌 상가등을 저당하는 것이 집행시 유리합니다. 정익우 변호사

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  2015-03-30

• 담보물 약정없는 저당계약과 보증책임의 기한

  담보물 약정없는 저당계약과 보증책임의 기한 문) 2001.9.17. 한국인 김씨는 중국인 최씨에게 인민폐 10만원을 빌려주고 3개월 내에 갚으며, 이자는 월10%로 계산하기로 하였으며 최씨는 김씨의 요구에 의해 무역회사를 하는 친구 왕씨에게 담보(왕씨의 개인의 전부재산)를 서게 하였으며 쌍방은 약정서에 서명･날인하고 왕씨는 담보인 란에 서명을 하였습니다. 계약을 체결한 후 김씨는 인민폐 10만원을 최씨에게 주었으나 최씨는 약정한 기한이 지났는데도 빌린 돈을 갚지 않았으며 김씨의 변제요구에 차일피일 하면서 시간을 끌어 2002년 12월에 더 이상 참지 못한 김씨는 법원에 소장을 제출하고 최씨에게 빌린 금액을 갚을 것을 요구하였으며, 왕씨에게는 연대책임을 질 것을 요구하였습니다. 소송 중 쌍방은 10만원의 대금사실은 인정하지만 왕씨가 연대책임을 져야 하는가에 대해서는 왕씨가 보증기간을 약속하지 않았으므로 담보기간이 6개월이며 본 사건에서 2002.6.16.에 기간이 만료되어 보증인은 보증 책임을 지지 않는다고 주장하는데 이런 주장이 맞는지요? 답) 중국담보법상 담보의 종류에는 다섯가지가 있는데 보증, 저당권, 질권, 유치권, 예약금이 그것이며 이 사건의 주요한 쟁점은 왕씨의 담보종류가 저당권인가 아니면 보증인가 하는 것입니다. 중국 <담보법> 제38조 제39조에 의하면 저당권자와 저당권설정자는 서면으로 저당 계약을 해야 하며 계약서에는 “저당물의 명칭, 수량, 품질, 상태, 소재지, 소유권의 귀속 혹은 사용권의 귀속” 등 내용이 포함되어 있어야 합니다. 본 사건의 대차계약에는 “왕씨의 개인재산 전부”를 담보로 제공한다고 규정하였을 뿐이지 그 재산의 구체적 내용에 대해서는 언급하지 않았으므로 구체적인 물건이 아니어서 저당담보로 볼 수 없습니다. 다만 왕씨가 최씨의 채무에 대하여 자신의 재산으로 채무변제를 담보하는 의사를 표시하였으므로 왕씨가 자신의 사회적 지위와 개인의 재산으로 보증한 것으로 인정될 수 있으며 보증계약이 이루어진 것으로 판단됩니다. 중국 <담보법>제29조는 “보증방식에 약정이 없거나 약정이 명확하지 않을 때에는 채무자와 보증인은 연대보증 책임을 진다”고 규정하였으며 <담보법>제26조는 “연대책임의 보증인과 채권자가 보증기간을 약정하지 않을 때에는 채권자는 주채권 이행기일 만료시부터 6개월 내에 보증인에게 보증책임을 질 것을 요구할 수 있으며 계약이 약정한 기한 내 혹은 앞에서 규정한 보증기간내에 채권자가 보증인에게 보증책임을 질 것을 요구하지 않은 경우 보증인은 보증 책임을 면할 수 있다”고 규정하고 있습니다. 따라서 본 사건에서 김씨는 왕씨에게 변제기로부터 6개월이 경과한 2002. 6. 16.까지 보증 책임을 주장하지 않았으므로 피고 왕씨의 보증책임은 면제 됩니다.

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  2015-03-30

• 우선이행항변권과 유치권

  우선이행항변권과 유치권 문) 2005.8.8. A회사(중한 합자회사)는 2000년 3월에 합자회사 투자로 들여온 기계 설비를 B회사에 매도하는 계약을 체결하였습니다. 기계설비대금은 인민폐 80만원으로 정하고 양측은 계약을 체결하는 동시에 B회사가 계약금으로 30만원을 지불하고 2005.10.9.에 중도금 30만원을 지불하며 나머지 잔금20만원은 11월 15일에 전부 지급하기로 약정하고 2005.10.9.에 중도금을 지급할 때 A회사는 기계 설비를 B회사에게 교부하기로 하였습니다. 계약이 체결된 후 B회사는 약속대로 설비대금 60만원을 지급하였으며 A회사는 기계 설비를 교부하였습니다. 그러나 기계설비 작동 중에 기계에 고장이 생겨 B회사에서는 A회사로 기계를 반송하고 수리를 받게 되었습니다. 기계설비는 2005.11.20에 수리를 마쳤지만 A회사는 B회사가 나머지 상품대금 15만원을 지불하지 않았다는 이유로 기계설비를 반환하지 않고 있습니다. 합의가 안 되자 B회사는 법원에 소장을 내고 기계 설비를 반환 하라고 주장하는데 A회사의 주장이 법적인 보호를 받을 수 있습니까? 답) 중국 <계약법> 제67조는 “당사자가 서로 채무를 부담하고 채무이행의 선후순서가 규정되어 있는 경우 먼저 의무를 이행하여야 하는 측이 의무이행을 이행하지 않을 때 나중에 이행하는 의무자가 자신의 의무이행을 거절 할 수 있다. 우선 이행하는 측에서 채무 이행이 약정에 부합되지 않을 때, 나중에 이행하는 측에서 상응한 의무이행 요구를 거절할 수 있는 권리가 있다.”고 규정하고 있습니다. 따라서 본 사건에서 60만원의 상품대금을 받은 A회사는 약정내용대로 기계 설비를 교부할 의무가 있으며 B회사는 그 기계설비를 사용하면서 잔금이행기가 되면 잔금을 지급할 의무가 있습니다. 그러나 잔금이행기 전에 기계설비의 품질상의 문제로 수리를 위하여 A회사에 기계설비를 양도하였으므로 B회사는 기계설비의 수리후 그 품질을 확인하기 전까지 20만원의 상품대금을 지급하지 않을 수 있고 그러한 권리를 우선이행 항변권이라고 하며 수리도중에 잔금의 이행기가 도래하더라도 기계설비의 품질을 우선적으로 점검한 후에 잔금을 이행할 것을 주장할 수 있다 할 것입니다. A회사는 B회사에게 기계설비를 반환하지 않는 행위를 유치권의 행사라고 주장할 수도 있으나 이경우에는 유치권의 요건에 부합되지 않습니다. 2000. 12. 8.자《최고인민법원의 <담보법>을 적용할 데 관한 약간의 문제의 해석》제109조는 “유치권의 행사는 채권자가 동산에 대한 점유와 채권의 발생이 필연적인 연계가 있어야 하고 채권자의 채권이 변제기에 있어야 한다.”라고 규정하고 있습니다. 본 사건에서 A회사의 설비에 대한 점유는 자기들이 기계설비에 대한 하자를 미봉하는데 있으며 매매계약을 근거로 점유한 것이 아니기 때문에 A회사가 설비를 점유한 것과 그가 행사하려는 매매계약상의 잔금채권은 아무런 관계도 없으며 A회사는 B회사의 설비에 대한 유치권을 행사할 수 없습니다. 따라서 본 사건에서 B회사의 주장대로 A회사는 반드시 기계 설비를 먼저 B회사에 교부하고 B회사가 수리상태를 점검한 뒤 품질에 문제가 없을 때 A회사가 B회사에 잔금청구를 하여야 합니다. 정익우 변호사

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  2015-03-30

• 임가공과 모조품

  임가공과 모조품 문) 한국 독자 투자회사인 K회사에서는 중국 광동성에 있는 B가공 공장에 인형 비행기 등 여러 가지 나무조형물의 가공을 맡겼습니다. 당시 어려운 가공이 아니어서 금형이나 도면을 제시하지 않았고 그냥 샘플만 주고 구두로 약정을 하고 서면 계약은 하지 않았습니다. 그런데 가공한 제품이 완성되어 교부 받은 후 얼마 안 지나서 B가공 공장에서는 K회사가 주문한 모형과 똑같은 제품을 대량생산하여 저가로 시장에서 판매하여 K회사에게 경제적으로 엄중한 타격을 주었습니다. 법에 의해 B가공 공장의 생산과 판매를 중지하고 손해배상을 청구하려면 어떻게 해야 하는지요? 답) 중국계약법 제266조는 ≪도급받은 사람은 반드시 주문한 사람의 요구에 따라 비밀을 지켜야 하며 주문한 사람의 허락 없이 복제품 혹은 기술 자료를 남겨두지 못한다≫고 규정하고 있습니다. 또한 중국의 반부정당경쟁법 제10조는 ≪일반 공중이 알아서는 아니되며 권리자에게 경제적 이익을 가져다주고 실용성을 갖춘 권리자가 비밀보호조치를 취한 기술자료나 경영자료를 상업비밀이라고 정의하고 상업비밀을 절취, 유인, 협박, 기타 부정당한 수단으로 획득하거나 그렇게 획득한 상업비밀을 유출 또는 사용하거나 타인에게 사용하게 하는 행위≫를 상업비밀 침범행위로 규정하고 그에 대하여 손해배상과 처벌을 하고 있습니다. 따라서 수급인은 비밀을 지킬 의무가 있으며 주문을 한 자가 계약을 하는 과정에서 주문한 사람의 상업비밀과 도급받은 일에 대하여 비밀을 지킬 것을 요구하면 수급인은 반드시 그 약속을 지켜야 하며 누설하거나 부정당하게 사용하여서는 아니 됩니다. 주문하는 사람은 계약시 도급 맡은 사람에게 도급 맡은 일에 대하여 비밀을 지킬 것을 요구 할 수 있으며 비밀내용 기한을 약정하여야 합니다. 만약 주문한사람이 이미 비밀을 공개 하였다면 도급 맡은 사람은 비밀 의무는 지키지 않아도 되지만 주문한 사람이 자기의 제품에 대하여 특허신청을 하였을 경우에는 도급 맡은 사람은 주문한 사람의 동의 없이 그 제품과 동일한 제품을 생산하지 못합니다. 한국 K회사에서는 나무조형 가공 주문할 당시 서면 계약을 하지 않았을 뿐더러 구두 상으로도 주문한 일에 대해 비밀을 지켜 줄 것과 비밀내용을 지킬 기한을 약정하지 않았습니다. 그리고 자기가 가공을 주문한 제품에 대하여 특허 신청을 하지 않았으므로 위의 규정에 따라 자기의 권리를 주장 할 수 없게 되었습니다. 때문에 앞으로는 사전에 계약을 확실하게 하시고 미연에 이런 일들이 발생하지 않도록 전문가들에게 문의를 해서 하는 게 바람직하다고 생각합니다. 정익우 변호사

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  2015-03-30

• 채무자의 명칭변경 및 반담보 제공불이행과 보증책임

  채무자의 명칭변경 및 반담보 제공불이행과 보증책임 문) 한중합자인 A회사는 사업확장을 위하여 재력이 튼튼한 B회사를 연대보증인으로 세우고 은행에서 자금을 차입하였습니다. 보증계약 체결시 B회사의 요구에 의하여 A회사가 반담보를 제공하기로 하였으나 시일을 끌면서 반담보를 제공하지 않고 있는 사이에 A회사는 회사의 명칭을 임의로 바꾸었고 변제기가 되어도 채무를 변제하지 않았습니다. 은행에서 보증인인 B회사에 대하여 보증책임을 물어 A회사의 채무를 변제하라고 요구하자 B회사는 보증인의 동의없이 채무자를 변경하였고 채무자가 반담보를 제공하기로 한 약속을 위반하였으므로 보증채무를 질 수 없다고 항변하였습니다. B회사의 주장은 유효한지요 답) 반담보는 보증인이 보증책임을 지고 채무자의 채무를 대신 변제한 후 구상권을 행사하여 채무자로부터 구상채권을 변제받을 때를 대비하여 미리 담보를 제공받는 것을 말하며 역담보라고도 합니다. 중국 담보법 제4조는 보증인을 위하여 반담보도 인정하고 있으며 담보법의 규정을 적용합니다. 그러나 반담보는 어디까지나 보증인과 채무자간의 약정이며 채권자와는 무관한 것이므로 보증인이 채무자가 반담보 제공의 약속을 지키지 않는다는 것을 이유로 채권자에 대한 보증책임을 면할 수는 없습니다. 중국 담보법 제24조는 “채권자와 채무자가 합의하여 주계약을 변경할 경우에는 보증인의 서면동의를 거쳐야 하며 이를 이행하지 않았을 경우 보증인은 더 이상 보증책임을 지지 않는다”고 규정하여 계약내용의 변경시 보증인의 이익을 보호하고 있습니다. 채무자는 계약의 주체에 해당하여 채무자의 변경은 보증인의 동의를 얻어야 하는 주계약에 해당하는 것은 분명하나 단순한 명칭의 변경은 채무자의 변경은 아니므로 그에 해당하지 않으며 보증인의 동의가 필요 없습니다. 따라서 위 사례에서 B회사의 주장은 법리에 맞지 않으며 채권은행에 대하여 보증책임을 지고 A회사의 채무를 모두 변제하여야 합니다 정익우 변호사

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  2015-03-30

• 공증서에 의한 강제 집행

  공증서에 의한 강제 집행 문) 중국에서 부동산 사업을 하는 한국인 A사장은 평상시 가깝게 지내던 중국 회사의 장사장이 찾아와서 인민폐 60만원의 차용을 요구하여 사업상 이해관계와 개인적인 친분도 고려하여 거절 할 수 없었고 중국 북경 등 도시에 부동산을 소유하고 잇다는 것을 들은 바도 있어서 빌려주는데 동의를 하고 차용증을 작성하고 돈을 빌려주었습니다. 그리고 중국에서도 한국과 같이 공증서류에 의한 강제집행이 가능하다는 말을 들은 바 있어 공증처에 가서 차용증을 공증 하였는데 돈을 변제하기로 한날짜가 지나도 장 사장은 돈을 변제하지 않았으며 이런저런 이유로 차일피일 미루기만 하는 것이었습니다. 할 수 없이 장사장의 재산조사를 한 결과 북경에 장사장의 명의로 되어 있는 아파트가 있어 그 아파트를 강제 집행하기로 하고 공증서를 가지고 관할 법원에 강제 집행 신청을 하였는데 법원에서는 공증서에 강제 집행 승낙 조항이 없다는 이유로 A사장의 신청을 거절 하였습니다. 중국에서는 판결에 의해서만 강제집행을 할 수 있고 공증서에 의한 강제 집행은 안되는지요? 답) 중국 민사소송법제 218조에는 ≪공증기관이 법에 의거하여 강제 집행의 효력을 부여한 채무명의에 대하여 일방의 당사자가 이행하지 않으면 상대방 당사자가 관할권이 있는 인민법원에 집행을 신청할 수 있고 인민법원은 그 신청에 대하여 집행하여야 한다.≫라고 규정하고 있습니다. 또한 중국 공증법 제37조 제1항은 ≪급부를 내용으로 하며 채무자가 강제집행을 승낙하는 내용이 있는 채권문서에 대해 공증을 거치면 채무자가 이행하지 아니하거나 이행이 부족한 경우 채권자는 관할권이 있는 인민법원에 집행을 신청할 수 있다≫라고 규정하고 있습니다, 그러므로 돈을 빌려 줄때 금전소비대차 계약서를 공증처에서 공증을 하고 돈을 빌려간 사람이 상환하지 않을 경우 법원에 공증서를 제출하고 강제 집행을 신청하면 법원은 이에 의거하여 강제 집행을 해야 합니다. 2000. 9. 1.자 최고인민법원과 사법부의 “공증기관이 강제집행의 효력을 부여한 채권문서의 집행에 관한 연합통지”에는≪공증서에 의하여 강제적으로 집행할 수 있는 채권은 금전, 물품 및 유가증권의 급부에 관한 것≫이라고 규정되어 있습니다. 따라서 강제로 집행할 수 있는 근거가 되는 공정증서를 작성하려면 금전과 물품 또는 유가증권의 급부를 내용으로 하는 약정서에 ≪채무자가 의무를 이행하지 않을 때 채무자는 법에 의해 강제적인 집행을 받겠다는 승낙≫의 내용을 기재하여야만 하는 것입니다. 위의 사례에서 A사장과 장 사장은 금전소비대차 계약을 하였으므로 강제집행을 할 수 있는 공증서류를 작성할 수 있는 조건에는 부합되지만 계약서 내용에 장사장이 돈을 갚지 않으면 법원에 신청하여 강제 집행을 하겠다는 내용을 기재하지 않았으므로 A사장은 법원에 강제집행을 신청하여도 법원은 집행력이 부여되지 않은 공증서류를 이유로 강제 집행을 할 수 없습니다. 그러므로 A사장은 비록 공증은 하였어도 공증제도의 신속한 강제 집행의 장점은 살리지 못하게 되었으므로 법원 재판을 통해서 판결문을 받아야만 강제집행을 할 수 있습니다. 정익우 변호사

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  2015-03-30